市场支配地位是指企业因享有某种市场力量而具备的优势地位，这种地位使其可以无视角逐、妨碍角逐或排除角逐。市场份额是界定企业是不是具备支配地位的决定性原因，但不是唯一原因。国际反垄断实践对六种典型的滥用行为的认识没有多大差异。国内现有些规制滥用行为法律存在很多问题，需要在反垄断立法结构下的规制滥用行为立法中解决。立法应遵循肯定的保护目的模式，对支配地位的界定应包含独占、突出的市场优势、寡占三种形态，兼采以市场份额推定具备市场支配地位的作法，对滥用行为的规定应采取“概括+例举"的方法。

反垄断 市场支配地位 滥用行为 反垄断立法

目 录
1、支配地位与滥用行为
（一）支配地位及其界定
（二）滥用行为及其形态
2、国内对滥用行为的法律规制
（一）国内的支配企业及滥用近况
（二）国内对滥用行为的法律规制近况
（三）国内规制滥用行为的法律存在的问题
3、对国内规制滥用行为立法的展望
（一）立法的保护目的及模式
（二）立法对支配地位的界定
（三）立法应确立的滥用行为及法律责任


禁止滥用和禁止限制性协议、禁止不当购并一块构成反垄断法三根支柱。基于规制滥用行为[1]在反垄断体系中的要紧地位，反垄断法律健全的国家都拟定有健全的规制滥用行为规范。国内尚无独立系统的反垄断法，分散在其他法律、法规、规章中的反垄断条约零星地包括了一些滥用禁止内容，这类规定既不健全，本身又存在很多问题。本文拟先结合西方国家、日本和国内台湾区域的规制滥用行为的法律规范对支配地位和滥用行为作一系统剖析，再结合国内的支配企业滥用近况审视国内规制滥用行为的法律，指出其中存在的问题，在此基础上，最后对国内规制滥用行为立法作一展望。

1、 支配地位与滥用行为

（一）支配地位及其界定
滥用行为的主体是占市场支配地位的企业，故界定市场支配地位是界定滥用行为的首要条件。
支配地位是企业因享有某种市场力量而具备的地位，这种力量使其可以自由决定我们的市场方案而无须过多考虑其角逐对手或购买者的反应。支配地位在美国反托拉斯法里被叫做市场力量（market power），根据美国司法部和联邦贸易委员会在其联合发布的《常识产权许可的反托拉斯指南》中的界定，"市场力量是指为营利而在相当长的期限内将价格维持在角逐水平以上或将产量维持在角逐水平以下的能力。"欧洲法院在United Brands一案中对"支配地位"界定为"一个企业所享有一个经济力量的地位，即通过给予其在相当程度上不受其角逐对手、顾客与最后买家影响而自行其是的能力，可以使行为人预防或至少妨碍在有关市场上维持有效的角逐。"[2]显然美国和欧盟都是从市场力量的角度去概念市场支配地位。俄罗斯角逐法则将市场支配地位概念为："一个或若干个经济实体在一个无互替品或互替产品的市场中所占有些排他性地位，或者它是指一个或者若干个经济实体在一组互替产品的市场中所占有些排他性地位，使其有机会对有关市场中的一般产品流通施加决定性影响，或者大概妨碍其他实体进入这一市场。"[3]俄罗斯角逐法是从影响角逐的机会角度概念支配地位的，但其表达的意思与美国、欧盟并无实质差异，即企业所具备的优势地位，这种地位使其可以无视角逐，妨碍角逐或排除角逐。
各国角逐法所确立的市场支配地位形态和界定标准不尽相同。在美国角逐法里，支配地位的形态表现为垄断（或叫独占）。在US v. Aluminum of American一案中，美国法院觉得90%的市场份额足以构成垄断，60%的市场份额是不是构成垄断有疑问，而33%的市场份额不足以构成垄断。而在US v. United Shoe Machinery Co. 一案中，法官还考虑了企业拟定价格的行为、企业及其角逐者的金融实力、企业的学习优势、企业商品的花色品种与企业固定需要的90%都是通过长期出租合同受该企业控制的事实。[4]美国法院显然渐渐认识到，虽然市场份额在衡量一个企业是不是具备垄断地位时有决定性意义，但单纯的市场份额标准并未必能准确反映企业的市场地位。
德国对市场支配地位形态的界定和分类具备肯定代表性。依据《卡特尔法》第十九条的规定，支配地位包含：
--独占或准独占，即企业没角逐者或没实质上的角逐者；
--相对其他角逐者具备突出的市场优势，要考虑的原因有该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的途径、与其他企业的联合、其他企业进入市场合面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内或以外的企业的事实上的或潜在的角逐，将它提供或需要转向其他产品或服务的能力与市场相对人转向其他企业的可能性。
--寡头分占，假如两个或两个以上的企业作为整体看待，处于独占、准独占或突出市场优势地位，它们之间又不在实质上的角逐的话，它们也具备市场支配地位。
《卡特尔》法第十九条采取了推定具备市场支配地位的办法，这无疑对反垄断机构减轻证明责任有利。该法规定企业的市场份额达到下列标准，推定其具备市场支配地位：
--一个企业占有三分之一以上市场份额；
--三个以下企业一同占有百分之五十以上的市场份额或五个以下企业一同占有三分之二以上的市场份额，除非它们能证明彼此间能展开实质上的角逐或大体上不具备相对其他角逐者的突出市场地位。
值得一提的是，1998年修订以前的《卡特尔法》对推定支配地位有销售额的最低需要，修订后则取消了相应规定。[5]
匈牙利、韩国、俄罗斯等国角逐法也有关于以市场份额推定企业具备市场支配地位的规定。其中，俄罗斯的规定具备两点特点：一是将市场份额与证明责任相联系，即市场份额超越65%的企业负有证明自己不具备市场支配地位的责任，而企业的市场份额低于65%时，证明其具备支配地位的责任在于反垄断机构；二是明确规定企业的市场份额低于35%时不可以视为是支配性的，这种明文规定支配企业市场份额下限的作法在其他国家角逐法中是不多见的，但与经济合作组织拟定的《角逐法的基本框架》所推荐的35%的比率是一致的。
从上述国家的法律规定或司法判例来看，市场份额无疑是界定企业是不是具备支配地位的决定性原因，但不是唯一原因。
关于市场支配地位的界定还涉及到一个“市场”的确定问题，韩国《限制垄断和公平买卖法》将它称为“特定买卖范围”，并讲解为“在按买卖客体、买卖阶段或买卖区域进行分类后，存在角逐关系或者可以形成角逐关系的范围”，所谓的“买卖客体、买卖阶段或买卖区域”其实就是学者著述中所指的商品市场、时间市场、地域市场的问题，鉴于这类著述已对市场问题有过详细论述。笔者这里不再赘述。[6]

（二）滥用行为及其形态
滥用行为，简言之，就是具备市场支配地位的企业不正当地借助自己优势，并实质性地限制或排斥角逐，损害买家利益的行为。纵览各国反垄断法，有些对滥用行为的规定比较概括抽象，有些明确列举了数种典型的滥用行为，但不管使用何种体例，实质操作中对以下六种滥用行为的认识并没有多大差异，笔者将结合外国、国际组织和国内台湾的角逐法分别予以讲解：
盘剥购买者。其中最典型的又是索取垄断高价和剥削性的买卖条件。处于独占地位的支配企业，极可能向市场提供比它实质可能生产数目少得多的商品，而索取与其生产本钱相比很不适当的垄断高价，或者提出种种获得不正当好处，置买卖他们于不利的买卖条件，其目的可能在于保持垄断地位，或者仅为在无角逐的重压下轻松获得剥削利益。一些国家反垄断法的设计立足于取代没有的角逐机制，故需要独占企业需要根据角逐条件下的行为模式行事。如德国反垄断法禁止支配企业提出与其有效角逐下理应存在的报酬或其他买卖条件不相符的报酬或其他买卖条件。国内台湾区域角逐法禁止支配企业“无正当理由，使买卖相对人给予特别打折”。可以觉得，禁止索取垄断高价规范设计主如果基于对购买者（包含买家）利益的保护，不是基于对角逐机制的保护。由于根据经济学的看法，支配企业索取垄断高价，势必刺激潜在的角逐者进入市场，从而打破其独占地位。正由于这样，在Berkey Photo v. Eastman Kodak案中，美国上诉法院觉得即便借助了独占力量，过度定价更不是自然反角逐的，反而觉得其具备促进角逐的效力，由于"（对独占者而言）保证其独占地位遭到挑战的更好的办法，可能是尽其所能地贪婪他获得最高价格。"只有在独占力量是通过反角逐方法获得或保持时，过度定价才被觉得是违法的。[7]美国法院的看法显然忽略了独占企业的剥削行为对买家带来的巨大损害，与其反托拉斯法对买家的保护宗旨不甚符合，同时，也将市场的灵敏度理想化了，新的角逐对手进入将面临资金、技术及其他市场障碍，同时独占企业也绝不会任由角逐者进入市场而坐视不管，譬如它可以转而实行掠夺性定价妨碍角逐者进入。撇开这一问题的争论，对商品价格要高到什么程度才算垄断高价的问题，确实困扰着反垄断机关。仅管学者们从理论上提出了空间上比较、时间上比较、本钱与合理收益比较诸办法，[8]但实践操作起来相当难，无怪乎有人说西欧国家几乎都有如此的案子都败诉了[9]。但不管如何说，有那样多国家都一直坚持在反垄断法中规定禁止索取垄断高价。
掠夺性定价。掠夺性定价是指支配企业以排挤角逐对手或阻止新的角逐对手进入市场为目的，以低于本钱的价格连续地销售产品或提供劳务。支配企业通过掠夺性定价将角逐对手排挤出市场后，可以通过索取垄断高价来弥补短期损失。德国《反对限制角逐法》规定“相对中小角逐者具备市场优势的企业”“并不是临时性地以低于本钱的价格提供产品或劳务”，构成对中小微型企业的不公平妨碍。国内台湾区域和韩国角逐法均禁止支配企业不正当地确定、保持或变更产品或服务的价格，掠夺性定价当然是不正当定价的范畴。波兰反垄断法则将“以排挤角逐对手为目的以低于本钱的价格销售产品”归于“对价格形成推行不正当影响”而予以禁止。认定掠夺性定价的首要条件是确定企业的本钱。生产企业和销售企业的本钱分别是生产本钱和购货本钱加上销售成本。生产企业随产量变动而变动的本钱，在肯定时期内单位产量的平均值，叫做平均变动本钱（AVC）。平均变动本钱加上平均固定本钱（AFC），构成平均总本钱（ATC）。因为商品的平均边际本钱（AMC）很难计算，一般依据与其接近的平均变动本钱为标准判断企业定价是不是构成滥用。假如商品价格低于平均变动本钱，或者虽高于平均变动本钱，但低于平均总本钱，且支配企业具备排除角逐者的目的，即构成掠夺价[10]。假如在没有市场障碍的状况下，支配企业虽将角逐者逐出市场，其索取垄断高价的行为又会刺激角逐者重入市场，其收回因掠夺价致使的损失的算计面临危险。所以美国法院在依据《谢尔曼法》第2条确定被告行为是不是构成掠夺定价时，要考虑角逐者被逐出市场后是不是面临进入障碍，支配企业是不是有保持超角逐价格、收回损失的可能性。笔者比较同意美国法院的看法，假如企业推行掠夺性定价时根本不具备收回本钱的合理预期，只能讲解为毫无意义的扰乱市场的行为，这种行为是价格监管的范畴。最后值得一提的是，在认定掠夺性定价时，各国一般允许企业以适当的理由作为抗辩。假如企业的降价行为是为了扩大影响、营销、处置积压产品等合理缘由，则不应断定为滥用。
搭售。搭售是指支配企业需要买卖他们购入本交易平台含产品或劳务以外的产品或劳务。俄罗斯角逐法规定支配企业“在契约中包括有关其他当事人（买家）不有兴趣的产品的条约时，才赞同签订契约”的行为构成滥用。日本公正买卖委员会发布的《不公正的买卖办法》、法国《公平买卖法》分别明确规定搭售行为是不公正的买卖办法和搭售。判断支配企业的搭售行为是不是构成滥用。一般应考虑以要件：（1）支配企业需要买卖他们一并购入的产品或劳务与买卖契约中的产品或劳务是不是具备区别性；（2）该搭售是不是拥有适当的理由；（3）该搭售是不是带来反角逐的后果。在国内台湾区域，依"公平买卖委员会"的见解，在判断是不是符合搭售行为的构成要件，应考虑下列原因：[11]
--至少存在两种可分的商品。判断两种商品是不是可分，则又要考虑下列原因：（1）相同种类商品的买卖习惯；（2）该二商品或服务在离别时是不是仍有效应价值；（3）该二商品或服务合并包装、贩卖是不是能节省本钱；（4）出卖人是不是对该二商品分别指定价钱；（5）出卖人是不是曾分别贩卖该二商品。
--须存在明示或暗示的约定，买受人没办法自由选择是不是向出卖人同时购买搭售与被搭售的商品。
台湾“公平买卖委员会”所考虑的两个原因事实上就是商品的区别性和支配企业的强制行为，没涉及搭售是不是合理与是不是反角逐的问题。假如企业搭售是为出于技术上是什么原因，或是为了更好地向买家提供商品或服务，维护企业声誉，则不适合视为滥用。至于搭售是不是反角逐的问题，笔者觉得这主要与企业的市场地位有关，假如从事搭售企业的市场份额低于30%，除非有确切证据证明被搭售商品的市场角逐遭到限制，不然非常难说企业的搭售行为会对市场角逐导致影响，但假如该企业有较高的市场份额和突出的市场优势，其行为对角逐的影响就会非常大。当然，假如搭售商品基于法律上的管制或技术上是什么原因只能由搭售企业提供，状况又不同了。
排他性买卖。本文所称的排他性买卖是指支配企业以买卖方不与支配企业的角逐对手买卖作为条件而与其长期买卖，或者向购买人承诺在特定市场只与购买人一家买卖。支配企业通过与买卖他们订立排他性买卖契约，可达到抑制角逐者甚至将它逐出市场的目的，也会防碍下一经济阶段的角逐者进入。美国《克莱顿法》第三条规定：“商人在其商业过程中，不管产品是不是被授与专利，产品是为了在美国……用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不用其它角逐者的产品作为条件，予以固定价格，给予回扣、打折，假如该行为实质上降低角逐或旨在形成商业垄断，是非法的。”排他性买卖从协议的角度，可以归入纵向限制角逐协议。假如购买人在协议中向支配企业承诺，除去支配企业或其指定的第三方企业，购买人不能从其他任何供货商购买协议中所规定的产品，就构成独家购买协议。假如支配企业在协议中向购买人承诺，出于转售某种产品的目的，它在特定市场只向购买人提供产品，则构成独家销售协议。独家购买协议与独家销售协议同属纵向限制角逐协议，遭到欧共体条款第81条和理事会1962年第17号条例的约束。但排他性买卖协议也绝不是当然违法，欧共体条款第85条第3款规定，第1款禁止的限制角逐协议，假如可以改变产品的生产或销售，或者有益于推进技术和经济进步，并且可以使买家从中得到适合有哪些好处，除此之外协议也没达到在有关市场上排除角逐的程度，该限制角逐协议就能得到豁免。[12]同样基于此，美国法院和日本公正买卖委员会在认定排他性买卖条件是不是为非法时，并不当然认定协议本身违法，都要考虑协议是不是降低或可能降低角逐，这事实上是对正负效益的权衡。
拒绝买卖。匈牙利角逐法规定“毫无理由地拒绝订立合同”是滥用经济优势，俄罗斯角逐法规定“可以生产或提供某种商品，却无正当理由拒绝就该产品与特定购买者（买家）缔结供货契约”是滥用支配地位。假如根据传统的契约自由原则，企业有权自主决定是不是与别人进行买卖，但支配企业因其享有不受角逐约束的市场力量，使其负有特殊的责任，中小微型企业可以推行的行为支配企业未必可以推行。在A市场享有支配地位的企业拒绝与B企业进行买卖，可能是由于B企业是其在C市场的角逐对手，此时支配企业拒绝买卖的目的可能是为了将支配地位扩张到C市场。这样的情况在拥有互联网或其他基础设施的天然垄断企业或依法独占企业的身上容易出现。故德国《反对限制角逐法》规定，支配企业不能拒绝另一个企业以适合报酬进入自己互联网或其他基础设施，假如该企业出于法律上或事实上的原因，非用别人互联网或其他基础设施没办法在前置或后置市场上作为支配企业的角逐者从事活动，但如支配企业能证明这种用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不可以合理期待的，不在此限。值得注意的是，拒绝买卖一样不适用"本身违法"原则，而应采取"合理原则"。以美国为例，美国最高法院在Sharp电力公司一案中，认同了一个大生产厂家拒绝向销售商供货的行为，理由是这个销货商实行了一个对生产厂家十分不利的价格政策。因为销售商接连不断地降价，其他想实行生产厂家推荐价格的销售商没办法继续保持它们的价格水平。[13]
歧视待遇。歧视待遇是指支配企业无正当理由对相同种类的买卖他们需要或支付各异的价款，或就其他买卖条件实行各异的对待。歧视待遇损害多个阶段的角逐：支配企业可能为了排挤角逐对手，在角逐对手所在的地区市场实行底价，从而损害同级角逐；在下级经济阶段，遭到歧视的购买者及其顾客与遭到偏爱的购买者及其顾客，会因商品本钱不同而处于不平等的角逐地位，角逐也受损害。德国《反对限制角逐法》规定支配企业提出的报酬或其他买卖条件差于该支配企业在类似市场上向相同种类购买人所需要的报酬或其他买卖条件，构成滥用，但该差异在实质上适当的除外。美国的反托拉斯法对歧视待遇规定得更为仔细，概括起来有三方面特点：一是强调损害角逐的结果；二是明确规定了数种适用例外；三是继《克莱顿法》之后颁布的《鲁滨逊--帕特曼法》将买受人也纳入了价格歧视的主体。

2、 国内对滥用行为的法律规制

（一）国内的支配企业及滥用近况
国内法律中没“支配企业”的定义，但大家可以把国内经济日常的支配企业概括为以下三类：1. 自然垄断行业中的企业。自然垄断行业是指某些特定的行业，基于资源的有限性和独占性、商品的不可储存性和运输方法的特殊性、投资的规模性和长期性等缘由，“效果最好率的生产方法是通过单一厂家的行业。”[14]国内的公用企业，包含供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、买卖运输等通过互联网或其他基础设施提供公共服务的经营者，多是自然垄断行业，处于独占地位。2. 依法独占企业。国内《反不正当角逐法》第六条用了“其他依法具备独占地位的经营者”这一措辞，国家工商局对此的讲解是，其他依法具备独占地位的经营者是指公用企业以外的由法律、法规、规章或其他合法的规范性文件赋予其从事特定产品（包含服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入遭到法律、法规、规章或其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在有关市场上独家经营或者没充分的角逐与用户或者买家对其提供的产品具备较强的依靠性的经营地位。[15]其种类主如果专营专卖行业，为国民经济运行提供金融、保险等基础性经济条件的行业与其他由国家进行特殊管制的经营者。[16]在《反不正当角逐法》执法实践中，确认的依法独占企业有：烟草公司、盐业公司、商业银行、保险公司、证券公司、信用合作社、有线电视台、石油公司和石化公司及从事中小学教程征订和发行经营的新华书店等。3. 在市场角逐中获得优势地位的企业。有人觉得国内现在没有这种意义上的支配企业，笔者不同意这种判断。有关资料显示，国内一些大型国有包含国家控股的集团公司、外商投资设立的公司及少数民营企业，已在全国性市场占有较大的市场份额，有些企业的某些商品甚至在海外市场占据较大份额。[17]更何况，国内地域辽阔、区域经济进步不平衡，不少地方交通和信息闭塞，地区性市场相当多，在地区性市场具备支配性地位的企业更是不少。
从笔者现在学会的材料看，国内支配企业的滥用行为主要包含：公用企业及其他依法独占企业强制买卖、搭售、索取高价、提出不合理买卖条件等行为，如电信公司搭售修理服务、报刊、强制收取话费预付款、抵押金，天然气公司搭售燃气具，电力公司、自来水公司搭售计量表、实行底度收费方法、滥收成本、保险公司与其他企业、单位联合强制保险等等；一些在市场中具备优势地位的企业底价倾销、搭售；另外，拒绝买卖、排他性买卖也已经出现[18]。

（二）国内对滥用行为的法律规制近况
国内对滥用行为的规制规范散见于《反不正当角逐法》、《价格法》及其他法律、行政法规、部门规章与地方性法规之中，主要有：
1、《反不正当角逐法》规定了三种经营者滥用支配地位的行为：第六条 公用企业和其他依法独占经营者强制买卖；第十一条 底价倾销；第十二条 搭售或附加不合理条件。国家工商局于1993年12月发布的《关于禁止公用企业限制角逐行为的若干规定》以部门规章的形式对《反不正当角逐法》第六条作了行政讲解，将公用企业的强制行为讲解为两类：一类是强制别人推行其指定的买卖行为；一类是强制别人同意其指定的买卖条件。
2、《价格法》第十四条规定了两种价格滥用行为：底价倾销和价格歧视。国家计委和国家经贸委于1998年11月依据《价格法》及其他有关法律联合制发了《关于制止底价倾销工业品的不正当价格行为的规定》，该《规定》对"生产企业生产本钱"、"经销企业拿货本钱"、等定义作了比较详细的讲解，并对不视为底价倾销行为的状况作了补充性规定。
3、拥有立法权的地方权利机关拟定的有关反不正当角逐的地方性法规中，有关规制滥用行为的条约基本上是承袭《反不正当角逐法》及国家工商局有关讲解的内容，如《上海反不正当角逐法》第十一条、第十六条、第十七条[19]；《四川反不正当角逐法》第二十二条、第二十四条、第二十五条；《成都反不正当角逐法》第十九条、第二十条、第二十二条。假如说这类地方性法规对《反不正当角逐法》有所发展的话，就是规定了后者没规定的底价倾销行为和搭售行为的法律责任。
4、行业专门立法中的规制滥用行为条约。如国内《电力法》规定电力公司不能对同一用电类别用户达成歧视，不能对营业区内申请用电的单位或个人实行抵制。国务院拟定的《电信条例》禁止电信公司索取垄断高价、底价倾销、搭售、拒绝买卖和歧视待遇等。[20]

（三）国内规制滥用行为的法律存在的问题
国内规制滥用行为的法律规范存在如下问题：
1、规制滥用行为的法律缺少反垄断法的结构支撑。国内滥用滥督法律散见于多层次法律渊源和多种法中，因缺少反垄断法的结构支撑，没统一的原则、结构和协调的保护目的。因为对滥用行为的监督只能通过反不正当角逐、价格监管、行业主管等渠道去完成，其意义与绩效都与反垄断法差距甚远。
2、缺少对支配地位的界定。滥用行为的主体须具备可资借助的市场力量，或者说支配地位。某种行为即便表面上符合滥用行为的特点，如排他性买卖，假如其行为主体是中小微型企业，这种行为可能是有利角逐的，或者，中小微型企业推行这类行为有其自己的合理性，不会对角逐导致任何损害。国内《反不正当角逐法》只在第六条明确了强制买卖行为的主体，对搭售行为和底价倾销行为则未作主体上需要，导致有些实践部门机械地理解法条，不考虑经营者的市场地位，觉得只须有搭配供应产品的行为或低于本钱价格销售产品的行为都能认定为限制角逐行为。
3、对于滥用行为的规定太封闭。世界各国角逐法对滥用行为的规定无不具备原则性和概括性，反垄断机构根据国家经济环境、宏观经济政策，并结合个案状况，运用裁量权认定滥用行为。对滥用行为规定得过于具体，不利于对经济日常形形色色的滥用行为加以规制。所有不正当地用市场支配地位，实质性地损害市场角逐或显著损害买家利益的行为都是滥用行为。国内《反不正当角逐法》、《价格法》只确立了四种滥用行为，没概括规定或兜底条约。实践中已经出现的盘剥购买者、排他性买卖、拒绝买卖、歧视待遇行为因法律的缺位而得不到有效规制。
4、已有些滥用行为规定不尽合理。《反不正当角逐法》对公用企业和其他依法独占企业与在经济中获得支配地位的企业分别规定。这种区别主体的方法出现的问题是，假如公用企业和依法独占经营者推行底价倾销、搭售行为或普通支配企业推行强制买卖行为如何解决，显然这个问题不可以在《反不正当角逐法》中得到解决。另外，国内现有法律对滥用行为的认定，使用的是"本身违法"原则，而不是"合理原则。"经营只须以低于本钱价格销售产品，除非是《反不正当角逐法》明确列举的几种豁免状况，一般会被认定为底价倾销，由于实践部门会以经营者的行为来推定其"排挤角逐的主观目的"，而经营者又找不到法定事由予以抗辩。关于搭售行为的规定较之底价倾销行为的规定更存在问题，由于在认定搭售行为时，无须考虑经营者的主观目的与是不是有适当的理由，只须看客观上是不是违背购买者意愿就能了。
5、法律责任的规定不健全。虽然国内《反不正当角逐法》没规定底价倾销和搭售行为的行政责任，但因为《价格法》和地方立法已经突破这一点，所以监督检查部门对已确立的滥用行为的行政制裁倒没有不力的问题。笔者觉得法律责任上值得健全的地方主要在于民事责任。《反不正当角逐法》规定了受侵害的经营者倡导赔偿的权利，但没规定其需要停止侵害或预防侵害的权利。另外，中小微型企业力量分散，面对的又是实力雄厚的市场支配企业，假如不给予其必要的勉励机制，不利于鼓励中小微型企业与支配企业的滥用行为作斗争。国内《不正当角逐法》中的补偿性赔偿原则不利于勉励中小微型企业。

3、对国内规制滥用行为立法的展望
笔者将结合国内正在拟定反垄断法的立法背景，对国内规制滥用行为立法作一展望：

（一）立法的保护目的及模式
讨论规制滥用行为立法保护目的是什么原因在于，立法的保护目的及模式会直接决定法律具体内容设计与法律实行者对法律的理解，具备指导性的理论首要条件的意义，另外，这一问题的讨论也能够帮助厘清公众对反垄断立法中一些问题的误解。国内规制滥用行为立法的保护目的及模式应该是如此的：

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市场角逐的自由与公平-->中小微型企业利益-->买家利益

要达成经济效率，需要维护市场角逐的自由与公平，故国内规制滥用行为法律最重要保护的目的应是市场角逐的自由与公平。市场角逐中的自由与公平是指经济自由与经济公平。经济自由意味着市场主体有权自由进出某一行业或经济部门并自主从事活动，不受非法干涉[21]。经济公平则需要市场主体地位平等，机会平等，遭到公正待遇，不受非法排挤和盘剥。企业通过一流的技术、出色的方案，通过合法的方法参与市场角逐，淘汰落后企业，最后获得市场支配地位。这种过程本身并不损害经济自由与经济公平，相反，这正是好的角逐机制产生的结果。但假如具备了支配地位的企业不正当地借助自己优势妨碍角逐对手的角逐甚至将它逐出市场或妨碍新的角逐者进入，或者借助我们的地位，恣意决定其他经济阶段的角逐、盘剥其他企业，就损害了经济自由与公平，应当遭到反垄断的禁止。所以有人说，反垄断法所努力消除的并不是简单的企业优势，而是借用于该优势对于角逐机制的扭曲与蹂躏；它限制的并不是企业通过一流的技术、出色的方案等正当商业行为而获得市场支配地位及高额收益，而是出于降低角逐重压、长期轻松获得收益的目的，以非正当的方法对于该地位的保持和滥用；它所保护的并不是弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的进步机会。[22]
国内规制滥用行为立法保护的间接目的应是角逐者的利益，特别是中小微型企业的利益。角逐者是角逐活动的主体，规制滥用行为法律通过维护自由公平的角逐来保护角逐者的利益，因为中小微型企业相对支配企业处于弱势地位，对中小微型企业的保护倾向就更显突出。市场角逐机制有哪些用途势必淘汰一些弱小企业，这是市场资源配置的基本形式，但假如中小微型企业的失败不是市场正常角逐的结果，而是因为大企业的非法排挤、盘剥所致，那样这种结果就是不公平的。[23]欧盟角逐法需要支配企业承担保护弱小角逐者的特殊责任，所以欧洲法院指出在滥用行为的认定上，无需考虑支配企业的主观意图，也无需考虑支配地位与滥用行为之间的因果关系，而考虑客观上是不是使中小微型企业遭到损害。所以，只须是支配企业行为所引起的加剧损害或消除角逐的市场结构的变化，就能构成滥用，即便达成变化的方法并不依赖支配企业的经济力量[24]。国内规制滥用行为法律应借鉴欧盟的作法，强调对中小微型企业的保护，但法律对中小微型企业的保护应通过禁止支配企业滥用市场优势，维护市场角逐机制来达成，这种保护不可以穿越市场角逐机制。只须市场不是封闭的，市场准入不受限制，就不应该剥夺支配企业角逐的权利，或阻止它通过自己的高效率而不是滥用市场地位与其现实的或潜在的角逐者角逐。
规制滥用行为法律所保护的终极目的应是买家的福利，这与整个反垄断法的终极目的应是一致的。[25]日本、匈牙利、韩国和国内台湾等国家和区域在其角逐法总则或序言中明确表示法律的保护目的之一是买家的利益，美国更是将买家的利益是不是最后受损作为界定滥用行为的立足点。经济合作组织（OECD）在其拟定的《角逐法基本框架》"引论"中指出"角逐法的基本目的是改变经济效能，使买家享受较低的价格、更多的选择和更好的商品水平。"《框架》将角逐法的目的推荐表述为"旨在维护和促进角逐以最后增进买家的福利。"规制滥用行为法律通过对滥用行为的禁止，保护市场角逐机制和中小微型企业的利益，并通过对二者的保护，达到对买家利益的最后保护，这就是规制滥用行为法律保护的模式。由此，大家可以得出关于规制滥用行为立法的两点启示：
1．市场角逐已没有，中小微型企业已经被排挤出市场的状况下，要禁止支配企业盘剥买家的行为。由于保护前两者的终极目的都是为了保护买家的福利，前两者没有的状况下，更应保护终极目的。规制滥用行为法律应该代替已没有的市场角逐，需要支配企业根据角逐条件下所期望的行为方法作为。[26]所以，虽然从长远看垄断高价及其他盘剥买家的行为有益于新的角逐者进入市场，但法律仍应予以禁止。
2．规制滥用行为法律对买家利益的保护，主如果通过保护角逐机制不受扭曲，来发挥市场机制优化配置资源有哪些用途，从而提升经济效率并惠及买家，并不是直接保护具体市场买卖中特定买家利益不受损害。从这种意义上说，本文所称的买家利益应指一般买家的整体利益和长远利益，是一种社会公益。理解了这一点，就能明确，支配企业在具体市场中不损害买家利益的行为也会构成滥用。笔者举例说明：掠夺性定价并不直接损害买家利益，但因为支配企业通过掠夺性定价将角逐者逐出市场后，可能通过垄断高价来盘剥买家，即使支配企业不盘剥买家，其一家独占市场，商品本钱减少、水平提升就缺少了角逐的推进，买家选择产品的空间变小，买家最后利益遭到损害，所以反垄断法要禁止掠夺性定价行为。同样道理，搭售行为所搭售的商品可能物美价廉，多数买家非但不排斥反而喜欢，但该行为假如损害了角逐，一样遭到禁止。

（二）立法对支配地位的界定
各国、国际组织角逐法中，有些并无界定支配地位的明文规定，而是在实践操作中通过判例认定，如美国和欧盟，但多数国家在角逐法中都或概括或具体地规定了市场支配地位的界定标准，如德国、法国、日本等。但因各国的经济情况、政策目的的差异，各国立法中对该标准的规定又各不相同。国内是成文法国家，应在反垄断法中明确支配地位的界定标准。在确立这一标按时，既要立足国内国情，反映国内宏观经济政策，同时也要借鉴共它国家反垄断法的先进经验。
具体来讲，国内反垄断法所界定的支配地位应包含以下三种形态：
1、经营者在有关市场上没角逐者。这种可以包含国内现在的多数公用企业及依法获得独占地位的经营者，也包含将来通过角逐而获得独占地位的经营者。
2、经营者在有关市场上具备突出的市场优势，包含：
--经营者具备压倒性的市场地位，没实质意义上的角逐。
--买家、购买者或生产者处于无其它可替代解决渠道而对其具备的经济依靠。（参照国家工商局《关于怎么样认定其他依法具备独占地位经营者问题的回话》，法国《公平买卖法》第八条第（1）款第2项）。
--拥有角逐对手不可以得到或只能在显著不利的条件下才能得到的生产资料、技术或进货渠道。（参照匈牙利《禁止不正当角逐法》第21条第（1）款），这样的情况可以包含国内一些国家管制企业、特许开发某种资源的企业、专营专卖行业企业等等，也能涵盖将来在角逐中获得优势的企业。
--具备相对中小角逐者突出的优势地位。除考虑市场份额原因外，还应考虑以下原因：对新的角逐者进入市场的障碍，企业的财力，企业垂直联合程度，企业转向生产其它商品的可能性，买卖对手转向其它企业的可能性，市场行为。（参照德国《反对限制角逐法》第十九条第（2）款第2项。）[27]
3、经营者之间就某种特定的产品或服务没有实质意义上的角逐，并且在整体上对外没角逐者或具备突出的市场优势。（参照国内台湾《公平买卖法》第五条，德国《反对限制角逐法》第十九条，匈牙利《禁止不正当角逐法》第21条第（2）款）这种情形可以囊括国内一些公用企业或其他依法具备独占地位的经营者，虽就某种产品或服务存在多家经营者，但没有实质意义上角逐的状况，也包含市场上多家经营者以契约、默示或其他方法互不角逐的情形。
考虑到市场份额在认定企业是不是具备支配地位时有决定性意义，而且多数国家角逐法在界定支配地位时，都明确规定了市场份额标准，国内也应确立以市场份额推定支配地位的做法，以增强法律规范的严密性和可操作性。
--经营者在有关市场上占有些份额低于30%的，不可以认定为具备突出的市场优势。参照1945年US v. Aluminum of American一案法院判决中确立的33%，俄罗斯《关于角逐和在产品市场中限制垄断活动的法律》第4款确定的35%，与经济合作组织《角逐法基本框架》中推荐的35%，笔者觉得，结合国内的状况，确立一个30%的最低比率是适合的。
--经营者就某种特定产品的市场份额达到如下份额的，推定为具备市场支配地位：
一个经营者达到二分之一以上的；
两个经营者达到三分之二以上的；
三个经营者达到四分之三以上的。
可以参照韩国《限制垄断和公平买卖法》第2条，规定不含市场占有率不到10%者。

（三）立法应确立的滥用行为及法律责任
根据世界上多数国家的反垄断经验，对滥用行为的规定相当原则性，赋予反垄断机构和法院很大的自由载量权。国内反垄断法应借鉴这一经验，吸取已有规定过于封闭的教训。但其次，国内系统的反垄断立法刚刚起步，公众对反垄断法知道尚浅，人民法院与拟打造的反垄断机构无论从常识结构和经验积累上都承受不起过大的自由裁量权。基于此种考虑，笔者觉得反垄断法对滥用行为的规定应采取“概括+例举"的方法。通过概括规定，描述滥用行为的本质，以便反垄断机构依据国家的宏观经济政策，不断讲解和认定经济日常出现的各种形式的滥用行为；其次，通过列举规定，常见公众和企业好了解典型的滥用行为，使法律起到一般避免的成效，也便捷地方反垄断机构适使用方法律。
反垄断法对滥用行为的概括性规定可表达为：处于市场支配地位的经营者不能借助自己优势，不正当地妨碍其他经营者进入市场或自由从事角逐活动，不能提出与有效角逐状况下理应存在的报酬和其他买卖条件相比明显不适当的报酬或其他买卖条件。对滥用行为的例举规定应涵盖国际上所公认的六种典型的滥用行为，可以如此表述：
处于市场支配地位的经营者不能推行下列滥用行为：
（1）索取与角逐条件下相比明显不适当的高价；
（2）无正当理由以低于本钱的价格连续提供产品和劳务；
（3）无正当理由强制购买者在购买产品或劳务时一并购入其他产品或劳务;
（4）无正当理由拒绝购买者以合理报酬购买其产品或劳务;
（5）无正当理由对买卖他们实行不一样的对待。
另外，结合国内公用企业和其他依法具备独占地位经营者强制买卖的近况，可以补充一点：（6）不正当地强制他们与自己或自己指定的经营者买卖。
法律应允许支配企业以适当的理由作为抗辩，假如支配企业可以证明其行为不损害市场角逐，或者所带来的正面效应远大于负面效应，则该行为不构成滥用。
关于反垄断法怎么样规定滥用行为法律责任的问题，笔者觉得在《反不正当角逐法》基础上有两方面值得改进：一是不适合对滥用行为直接适用较重的罚款处罚。有时候，支配企业在推行滥用行为时并不了解我们的行为是滥用，有时某种行为是不是具备适当的理由也确实很难认定，而罚款又是剥夺企业财产权利的非常紧急的处罚办法，所以应格外小心适用。对支配企业故意推行滥用行为，后果紧急者，可以直接处以罚款，而对后果不甚紧急、主观恶性不强的滥用行为，一般应由反垄断机关先提出警告，责令停止滥用行为。假如支配企业拒绝实行停止命令，则可以处以拒绝实行命令的罚款。二是在民事责任上，反垄断法应赋予受害人请求停止风险或预防风险的权利，同时，为了鼓励中小微型企业与滥用行为斗争，增强规制滥用行为的力量，可以借鉴一些国家惩罚性赔偿的规定。

注解：
*作者单位：四川大学法学院
[1] 本文中的"滥用行为"，皆"滥用市场支配地位行为"的简称。
[2] Case 27/26 United Brands Continental BV v. Commission [1978] Ecr207; [1978] 1 CMLR 429 m Para 38 转引自孔祥俊，《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第269页。
[3] 见俄罗斯《关于角逐和在产品市场中限制垄断活动的法律》，韩朝华译。载《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第594页。
[4] 见戴奎生、邵建东等著，《角逐法研究》，中国大百科全书出版社，1993年版，第61页。
[5] 可参阅《反不正当角逐法实用全书》，中国法律年鉴社1993年分册，第531页的译文；戴奎生、邵建东等，《角逐法研究》，中国大百科全书出版社1993年版，附录中的译本；《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版第172-173页的译文。
[6] 有关文章可见 马思涛，《反垄断法怎么样控制市场支配地位的滥用》，载季晓南主编，《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第245页。P. 贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载于王晓晔主编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第200页。
[7] 孔祥俊著，《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第550页。
[8] 见王晓晔，《中国反垄断立法有哪些用途、近况和问题》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第93页。
[9] 见王先林，《对滥用市场支配地位的法律规制》，载季晓南主编，《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第295-296页。
[10] 参见孙虹主编，《角逐法学》，中国政法大学出版社2001年版，第69页。
[11] 见王志诚，《国内台湾角逐法立法模式的比较》，载《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第281页。
[12] 参见王晓晔著，《欧共体角逐法》，中国法制出版社2001年版，第150-156页。
[13] 见王晓晔著，《角逐法研究》，中国法制出版社1999年版，第125页。
[14] 萨缪尔森·诺德豪斯著，《经济学》，机械工业出版社1998年英文版，第313页。转引自孔祥俊，《中国现行反垄断法理解与运用》，人民法院出版社2001年版，第44页。
[15] 见国家工业局《关于怎么样认定其他依法具备独占地位经营者问题的回话》（工商公字[2000]第48号）
[16] 见国家工商局《关于石油公司、石化公司推行限制角逐行为定性处置问题的回话》（工商公字[2000]第134号）
[17]笔者以举特例的方法来否定国内没有靠市场角逐而获得优势地位的企业的说法，据《中国经济贸易年鉴》显示：据对1999年全方位重点大型商场产品品牌市场销售情况排名统计，可口可乐企业的四知名品牌可口可乐、雪碧、芬达、显眼共占碳酸饮料市场的50.5%；海尔家用电冰柜、房间空调器的市场占有率分别为42.1%和31.8%，海尔与小鸭两个品牌占据家用滚桶式洗衣机市场的66.7%，格兰仕微波炉市场占有率为39.0%。西安利君制药股份公司生产的材料药红霉素市场占有率为32%，琥乙红霉素市场占有率为98%，异VC钠市场占有率为45%，盐酸四环素占美国市场的65%，生产的"利君沙"市场占有率为92%。南风集团跨全国八省区，跨轻工、化工、药业三大行业，生产的无水硫酸钠、硫酸钾分别占到全国市场份额的60%和40%，是全国最大的无机盐，洗涤济、钾肥生产基地。
[18] 如2001年4月，上海某大型百货商场召集部分提供商开会，需要他们向商场递交一份书面保证，保证在与某购物中心（该百货商场的角逐对手）供货合同期满后不再与之续约。对于提交保证的供货商，该百货商场将会提供更打折的合作条件。假如供货商执意参加某购物中心的酬宾活动，就需要从该百货商场在上海开设的三家百货店全部拆出。
[19] 该法文本可在 倪振峰主编，《角逐的规则与方案--反不正当角逐法活用》，复旦大学出版社1996年版 第310页查阅。
[20] 《电信条例》可在 孔祥俊著，《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第332页 查阅。
[21] 参见汤春来，《试论国内反垄断法价值目的的定位》，载《中国法学》2001年第2期。
[22]王日易，《反垄断法的一般理论及其规范》，载《中国法学》1997年第2期。
[23] 参见《反垄断法对中小微型企业的保护》，载《经济与法》2000年第1期。
[24] 参见孔祥俊，《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第538-547页。
[25] 有学者觉得，角逐法的终极目的是“维护健康的市场角逐秩序和保护买家的权益”。见孔祥俊，《角逐法--维护商业伦理和角逐自由的基本法》，中国宏观经济信息网，2001年4月18日。
[26] 参见P.贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版。
[27] 参见 P·贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第205页。

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The Legal regulations on Abuse of Market domination Status
The market domination status means the dominant position that an undertaking possesses because of its superior powers. The position enables it to neglect, restrict or exclude competition. Market share is the decisive factor, but not the only factor to be taken into account, to determine if an undertaking possesses dominant position. There is not much pfference in the understanpng of the 6 kinds of typical abuse behavior in the international antimonopoly practice. The present regulations of our country on abuse of dominance scatter in multi-level legal origins and various acts. And there exist a great many of problems, which need to be resolved accorpng to the legislation of regulation on abuse of dominance in the antimonopoly legislation. China s antimonopoly act should categorize the pfferent status of market dominations as monopoly, paramount market position and oligopoly, at the same time make stipulations that an undertaking may be presumed to be dominant for its market shares beyond a certain extent. The stipulations on abuse should take the way of Summarizing and Enumerating.